司法实践中,对国有、集体公司、企业人员,利用职务便利,将本单位数额较大财物非法占为己有或挪用的,以职务侵占罪或挪用资金罪追究其刑事责任,已成为无可争议的事实。
但对于私营业主侵占、挪用自己私营企业财产的行为却熟视无睹,司法机关很少以犯罪追究其刑事责任。这一点似乎也被社会各界认同。认为对私营业主侵占、挪用自己私营业财产行为不能以犯罪追究其刑事责任的主要依据及理由是:私营企业资产属于私营业主个人所有,私营企业本身就是私营业主的,私营业主完全有权自由处置其私营企业资产;私营业主侵占、挪用私营企业财产,没有侵占国家、集体和他人财产,没有损害国家、集体和他人利益,“侵占”的是自己的财产,“损害”的是自己的利益,是完全合法的利益,是完全合法的民事处分行为,符合民法规定;这种行为没有社会危害性,不应追究刑事责任。
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1997年刑法在借鉴以往刑事立法的基础上,对单位行贿罪做了重新规定。
其中第393条规定:“单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费、情节严重的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的,依照本法第389条、第390条的规定定罪处罚。”设立单位行贿罪对严密刑法体系,科学处理单位行贿犯罪行为具有积极意义,但在司法实践中该罪也有许多争议之处,本文将逐一解析,以期对司法实践有所指导。
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根据刑法第393条规定,单位行贿罪的客观方面表现为单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的行为。但对于该罪
的客观方面,理论界有不同理解:一般认为单位行贿罪在客观方面表现为两种情况,(1)为谋取不正当利益而向国家工作人员行贿;(2)违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的行为。[6]也就是说“情节严重”不是单位行贿罪客观方面两种行为方式的共同要件而仅是后一种行为方式的必备条件。
合伙企业应当可以构成单位行贿罪的主体。
其主要理由在于:
(1)合伙企业与个人合伙是不同的,合伙企业具有自己的组织机构、有合伙协议、而且还有自己相对独立的财产;在民事纠纷中,合伙企业是以该企业为被告,与个人合伙的全体合伙人为共同被告完全不同;在对外承担民事责任时,合伙企业的承担方式是先以企业财产进行清偿,仍不能清偿的部分全体合伙人承担无限连带责任。由此我们可以看出合伙企业在在市场运行中是具有相对独立性的。
(2)合伙企业具有合伙企业事务执行人,其对外**合伙企业,对内不一定具有合伙人身份。如果合伙事务执行人在经济活动中实施了为合伙企业谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费的行为,其后果理应归属于合伙企业承担,应以单位行贿罪论处,不宜以行贿罪的共同犯罪处罚。所以,不论从合伙企业的市场地位还是从刑法的罪责刑相适应以及有利于司法实践认定的角度考虑,合伙企业都应该成为单位行贿罪的主体。
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我国刑法中有关单位贿赂犯罪的规定,涉及到以下5个条文:刑法第164条对公司企业人员行贿罪、刑法第387条单位受贿罪、刑法第391条对单位行贿罪、刑法第393条单位行贿罪,以及刑法修正案六第7、8条。
从修改后的刑法关于单位贿赂犯罪的规定中,可以看出如下特点:所有公司、企业、事业单位、机关、团体都可以构成行贿罪的主体,但是只有国有公司、企业、事业单位和机关、团体才能构成受贿罪的主体。单位行贿罪既规定在刑法第164条第2款,也规定在刑法第391条第2款和第393条,但是单位受贿罪仅有刑法第387条的规定。
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挪用资金罪的数额计算问题在司法实践中经常出现行为人多次挪用本单位资金的情况,这时,挪用资金的数额计算相对比较复杂,这就要根据案件的具体情况进行具体分析和处理。
具体来说,主要有以下几种情形:
其一,行为人多次挪用本单位资金,用于除营利活动、非法活动以外的其他一般合法性活动的,如果每次挪用都在三个月以内归还的,自然不成立犯罪,也就不涉及犯罪数额的计算;但如果是连续挪用,即用后一次挪用的资金归还前一次挪用的资金,则其数额应以***一次未归还的实际数额计算。至于挪用时间,由于这一系列的挪用行为构成一个有机的整体,因而应当从***次挪用时起算。
其二,行为人多次挪用本单位资金,用于除营利活动、非法活动以外的其他一般合法性活动的,应将其多次挪用的数额相加来认定行为人挪用资金的数额,但其中挪用时间未超过三个月的,挪用数额不相加。至于挪用的时间,应按照各次挪用的时间计算。
其三,行为人多次挪用本单位资金,进行营利活动或者非法活动的,由于这两种情形在犯罪的成立上没有挪用时间的限制,因此,应当分别将多次挪用的数额相加来计算挪用数额。
其四,行为人多次挪用本单位资金,并将挪用的资金用于刑法第272条第1款所规定的两种以上的用途的。 虹口区个人刑事辩护哪家律所好
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