挪用资金给他人使用,但挪用人与使用人对所挪用资金的具体用途认识不同的,如何认定?
现行刑法将挪用资金归个人使用的三种不同用途作为不同情形的挪用资金行为成立犯罪的必备要件,因而行为人对资金的具体用途的认识就关系到挪用资金罪的认定。在挪用人与使用人不是同一人,而他们对所挪用的资金的具体用途认识又不一致的情况下,应当以挪用人的认识,还是以资金的实际用途作为认定共同犯罪的标准?这个就要进行具体分析了。
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个人**型主体其经营模式具体表现为:本身不具备合法经营主体的个人**具有经营权的单位,并以该单位的名义对外从事营利性活动。个人风险经营型主体其经营模式具体表现为:单位中的工作人员以单位名义对外从事营利性活动,而个人自主经营、自负盈亏。
以上两种单位在经营过程中为谋取不正当利益,而向国家工作人员行贿或违反国家规定给予国家工作人员回扣、手续费的行为,表面看来虽然是以集体名义,但实际均由个人投资,除了向**单位交纳一定的管理费外,其经营所得全部归个人所有。“**因为行贿人为了个人谋取不正当利益而向单位支付一定费用,就将这种费用理解成`为单位创造的利益',从而判断其行为是单位行为,这样显然不妥。”虽然以单位的名义实施的行为,但其实质仍是个人行为。
个人借单位名义实则是为了自己谋取不正当利益而行贿或借单位名义实则是自己违反国家规定将单位或自己的财物以回扣、手续费方式送给国家工作人员,数额较大的,应以行贿罪论处。所以不能构成单位行贿罪。
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挪用本单位资金给他人使用的,使用人是否必然与挪用人共同构成挪用资金罪?
如前所述,非公司、企业或者其他单位的人员可以成为挪用资金罪的共犯,但前提是这些人员与 挪用资金罪的特殊主体之间要有共同犯罪的故意和行为。
共同故意是指使用人与挪用人均明知是挪用人本单位的资金而有意挪用,通常情况下,使用人与挪用人之间存在共谋,如在挪用人已有犯意的情况下,使用人参与策划,或者在挪用人尚无犯意时,由使用人指使、唆使或者胁迫要挟等,促使挪用人产生犯罪故意。如果使用人与挪用人之间没有共同的故意,挪用人擅自挪用本单位的资金给使用人使用,使用人对此并不知情的,则因不具备共同的故意,不成立共同犯罪,挪用人构成挪用资金罪,而使用人不构成该罪的共犯。
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承包企业是指承包人签订承包合同,取得对企业的经营管理权,并以该企业的名义从事经营活动的主体。笔者认为,对承包企业能否成为单位行贿罪的主体这一问题,不能
一概而论,应视具体情况而定。以发包单位在被承包企业中有无资产投入为标准,承包企业分两种:(1)发包单位有资产投入的。是发包单位资产所有权与经营权相分离的表现,
发包单位自主选择经营方式的结果,不因采用发包经营方式而改变其资产属性和单位的性质。因此,对于该种个人承包企业所实施的行贿犯罪行为,构成单位行贿罪。(2)发包单位没有资产投入的。其实际表现是企业的经营资本实际由承包人个人投入,发包单位**提供营业执照,届时按约收取固定的承包费,企业在经营过程中所获得的利润主要由承包人所得。所以这种承包企业的承包人虽然以单位的名义去行贿,但行贿的不正当利益主要由承包人获得,对此应按个人行贿来处罚。
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在认定挪用资金罪的共同犯罪时,还应注意的是,可与公司、企业或者其他单位的工作人员构成挪用资金罪的共犯的不***于使用人,使用人以外的其他人也可以与公司、企业或者其他单位的工作人员构成挪用资金罪的共犯。
如教唆行为人挪用资金、为行为人挪用资金出谋划策的,等等。只要其与行为人共谋,参与策划并积极帮助行为人挪用资金归个人使用的,即使其本人并未使用该笔资金,也应当以挪用资金罪定罪处罚。
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